Quelles récentes évolutions du régime juridique de l’achat de l’électricité produite par les éoliennes et dans le financement de projet éolien - L' essor des projets participatifs et "citoyens"

A consulter, dans une récente publication au Bulletin de Droit de l'Environnement Industriel (BDEI) (numéro spécial « Eolien », supplément au numéro 45 ) deux articles « Les dernières évolutions du régime juridique de l’achat de l’électricité produite par les éoliennes » et « Quelles évolutions dans le financement de projet éolien ? »

Tout d’abord, le cadre juridique de l’achat de l’électricité produite par les éoliennes est l’un des éléments clés du développement des projets éoliens et de leur financement. Les différentes politiques tarifaires ainsi adoptées depuis plus de dix ans ont été autant de coup de frein ou de coup d’accélérateur au développement de cette filière.

Ensuite, la structure contractuelle du financement d’un projet éolien est classique. Elle est habituellement établie d’après l’audit préalable du projet (due diligence) qui va permettre d’identifier les risques juridiques, en fonction des autorisations du projet, des documents et contrats relatifs au projet.

Cependant, les modifications récentes de la réglementation applicable aux éoliennes depuis 2003, dont la dernière Loi BROTTES (L. n° 2013-312, 15 avr. 2013, visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l'eau et sur les éoliennes), les contraintes locales liées à leur développement, les nouvelles contraintes légales et réglementaires (notamment en termes de garantie de remise en état du site à l’issue de l’exploitation) liées au statut d’« installation classée pour la protection de l’environnement » (ICPE), ainsi que les difficultés pour financer ce type d’installations ont modifié l’approche des investisseurs et des institutions bancaires dans l’analyse des projets éoliens, au plan de leur structuration juridique et contractuelle, de leur « bancabilité » et des modalités de financement, pour laisser place à l’émergence des projets participatifs et l'investissement des citoyens et de leur épargne dans les énergies renouvelables.

Adrien FOURMON

Diagnostic et solutions à la crise du système électrique européen ?

Quel diagnostic et quelles solutions à la crise du système électrique européen?

Le Commissariat général à la stratégie et à la prospective vient de publier le 28 janvier 2014 un Rapport portant sur « La crise du système électrique européen », en s’appuyant sur les contributions de Marc Oliver Bettzüge, professeur d’économie, directeur général de l’Institut de l’économie de l’énergie à l’université de Cologne ; Dieter Helm, professeur de politique énergétique à l’université d’Oxford ; et Fabien Roques, professeur à l’université Paris-Dauphine et vice-président à Compass Lexecon.

En guise de préambule à ce rapport on y découvre que « l’Europe de l’énergie est en crise. (…) La poursuite attendue de la croissance économique faisait du premier d’entre eux une cible exigeante, mais elle devait aussi permettre le développement de nouvelles énergies à des coûts aisément supportables. L’augmentation supposée des prix des énergies fossiles allait garantir la rentabilité des énergies renouvelables et permettre d’éliminer graduellement leur subventionnement. »

Au-delà de la crise économique, il est précisé que cette défaillance du marché européen est notamment liée à l’impact du gaz de schiste et la nouvelle abondance de combustibles fossiles.

S’agissant des énergies renouvelables, l’introduction de ce rapport indique que « l’Union européenne avait également pour ambition de devenir le leader mondial dans la production et le déploiement des énergies renouvelables. Pour atteindre ces objectifs, la plupart des États membres ont mis en place des dispositifs de soutien aux énergies renouvelables (ENR) « hors marché de l’électricité » par le biais de mécanismes visant à soutenir les prix (tarifs d’achat, feed-in-tariffs, FIT ; primes de rachat, feed-in-premiums, FIP) ou les quantités (certificats verts) tout en donnant la priorité d’accès et d’appel aux centrales produisant de l’électricité à partir de sources renouvelables. »

S’agissant des énergies renouvelables, il est ainsi prévu de revoir les politiques de soutien au développement des ENR, en remplaçant, pour les technologies matures, les tarifs d’achat par des mécanismes plus compatibles avec le marché, et en faisant participer les ENR à l’équilibrage du réseau. En complément de cette révision, il faudra soutenir une politique de recherche et développement ambitieuse et coordonnée au niveau européen pour les technologies non matures (stockage, efficacité énergétique, smart grids).

Parmi les sept recommandations formulées dans ce rapport pour tendre vers un marché de l'électricité européen et un cadre politique durables :

- Recommandation n° 1 : Considérer l'objectif de réduction des émissions de gaz à effet de serre comme le principal, sinon l'unique, objectif du prochain paquet climat-énergie en introduisant un objectif de réduction, lisible, stable et de long-terme, à l'horizon 2030.

- Recommandation n° 2 : Reconsidérer les politiques de soutien aux énergies renouvelables en remplaçant les tarifs d'achat pour les technologies qui ont atteint la maturité technologique par des mécanismes de type « marché + prime » (ex ante ou ex-post) et par des appels d'offres portant sur des quantités limitées, en soumettant les énergies renouvelables aux mêmes responsabilités que les énergies conventionnelles et en arrêtant enfin le paiement des tarifs d'achat lorsque les prix de gros sont négatifs ou lorsque les lignes sont saturées.

- Recommandation n° 3 : Lancer des réformes structurelles du marché européen du carbone en introduisant des prix plancher et plafond afin de donner un signal-prix clair pour les investissements de long terme et en créant une banque centrale du carbone afin de disposer d'une certaine marge d'ajustement.

En somme au programme, ce rapport préconise notamment de fixer un seul objectif chiffré au paquet climat-énergie de 2030, à savoir la réduction des émissions de gaz à effet de serre par un meilleur fonctionnement du marché européen du carbone, et recommande parallèlement de revoir les mécanismes de soutien aux énergies renouvelables.

Après la crise financière, connaîtra-t-on une crise de l’énergie ? L’élaboration de la loi pour la transition énergétique prévue en 2014, et dont les grandes lignes sont tracées, devrait nous éclairer sur les orientations de la prochaine politique énergétique européenne et française.

Lien pour consulter le plan commenté du projet de loi pour la transition énergétique.

Adrien FOURMON

Un an de jurisprudence en droit des énergies renouvelables

Vient de paraitre dans la Revue Environnement & Développement durable n° 2 - Février 2014, p. 19, la chronique que je viens de publier sur le contentieux dans le secteur des énergies renouvelables de l'année 2013 intitulée: "Un an de jurisprudence en droit des énergies renouvelables", et qui relève de nombreux faits remarquables concernant le droit des énergies renouvelables au cours des derniers mois. 

En effet, l'année 2013 a été marquée par une modification substantielle de la réglementation applicable à l'éolien avec la suppression des zones de développement éolien par la loi "Brottes" du 15 avril 2013. 

La jurisprudence de la Cour d'appel de Paris confirme les solutions et les orientations du CoRDIS de la CRE en matière de raccordement. 

On relèvera toutefois une décision importante du tribunal des conflits concernant les problématiques de responsabilité en matière de raccordement des énergies renouvelables.

Adrien FOURMON

Prime de disponibilité des installations de cogénérations supérieures à 12 MW

Prime de disponibilité des installations de cogénérations supérieures à 12 MW

L’article L. 314-1-1 du Code de l’énergie, créé par l’article 43 de la loi 2013-619 du 16 juillet 2013 prévoit que les installations de cogénération en exploitation au 1er janvier 2013, d'une puissance supérieure à 12 MW électriques, et ayant bénéficié d'un contrat d'obligation d'achat, peuvent bénéficier d'un contrat signé avec EDF qui les rémunère pour la disponibilité annuelle de leur capacité de production, aussi bien en hiver qu'en été.

Un arrêté du 19 décembre 2013 (Arrêté du 19 décembre 2013 pris en application de l'article L. 314-1-1 du code de l'énergie relatif à la prime rémunérant la disponibilité des installations de cogénération supérieures à 12 MW et ayant bénéficié d'un contrat d'obligation d'achat) fixe les conditions dans lesquelles est conclu le contrat mentionné à l’article L. 314-1-1 du Code de l’énergie entre les installations de cogénération éligibles et EDF.

A noter toutefois que la demande complète de contrat ne peut intervenir au-delà d'un délai de trois mois suivant la publication du présent arrêté (JORF n°0302 du 29 décembre 2013 page 21803).

On soulignera également qu'une même installation ne peut bénéficier simultanément d'un contrat au titre du présent arrêté et d'un contrat d'achat au titre des dispositions prévues aux articles L. 121-27, L. 311-12 ou L. 314-1 du Code de l'énergie.

Sur l'aspect économique il convient de souligner l'avis de la Commission de régulation de l'énergie rendu en date du 10 décembre 2013.

La rémunération prévue tient compte des investissements nécessaires sur la période allant jusqu'au 31 décembre 2016 et de la rentabilité propre des installations incluant toutes les recettes prévisionnelles futures. Elle tient aussi compte de l'impact positif de ces installations sur l'environnement.

Cette rémunération est plafonnée à un montant maximal annuel. La dernière rémunération ne peut intervenir après le 31 décembre 2016.

Enfin on précisera que les termes de ce contrat et le plafond de rémunération sont fixés par arrêté des ministres chargés de l'économie et de l'énergie, après avis de la Commission de régulation de l'énergie.

Adrien FOURMON

Hydroélectricité : refus d'une demande de réparation du préjudice lié à la modification du cahier des charges d’une concession hydroélectrique

Diminution de la production d'électricité de ses installations d’hydroélectricité : refus du Conseil d’Etat d’une demande de réparation du préjudice subi non constitutif une rupture de l’équilibre économique de la concession

Dans le cadre d’un contentieux contractuel devant le juge administratif en matière de concession d’hydroélectricité, au sujet des conséquences indemnitaires liées à une modification du cahier des charges spécial d’un contrat de concession hydroélectrique, EDF avait fait valoir que ces restrictions issues d’un décret n° 2006-1557 du 8 décembre 2006 modifiant le cahier des charges spécial de la concession, par avenant approuvé par le décret, décidées de manière unilatérale par l'Etat, lui avaient porté préjudice en entraînant une diminution de la production d'électricité de ses installations.

On rappellera à ce titre que la société EDF avait été autorisée, par une concession approuvée par décret du 6 avril 1972, à exploiter des installations hydroélectriques des chutes de Salon et Saint-Chamas situées sur la Durance. Ce décret modifiant le cahier des charges spécial de la concession visait à limiter les volumes d’eau douce et de limons rejetés par ces installations dans l’étang de Berre pour des raisons environnementales (tirant ainsi les conséquences d’une décision de la Cour de justice de l’Union européenne concernant la réduction de la pollution de l’étang de Berre - CJUE 7 octobre 2004, Commission c/ France, C-239/03).

Par une décision du 26 décembre 2013 (CE 26 décembre 2013, société EDF, n° 359230), le Conseil d'Etat a rejeté le pourvoi de la société EDF qui demandait plus de 5 millions d'euros de réparation à l'Etat du fait d'une limitation par décret des volumes d'eau douce rejetés dans l'étang de Berre (13) par ses installations hydroélectriques de Salon et Saint-Chamas.

Cet arrêt pose la question du pouvoir exorbitant de la personne publique, offrant la faculté à l’autorité concédante de modifier le contrat, ainsi que du rôle du juge de l’estimation du préjudice indemnisable subi (principe de réparation intégrale du préjudice subi) et du contrôle de proportionnalité au regard de l'objectif d'intérêt général poursuivi par l’Etat sur le plan environnemental, au regard notamment de l’article L. 214-5 du Code de l’environnement, codifié à l’article L. 521-2 du Code de l’énergie (cf. également sur ce point, une décision Conseil constitutionnel n° 2011-141 QPC du 24 juin 2011).

La cour administrative d'appel de Paris, contre la décision de laquelle EDF avait formé son pourvoi en cassation, avait estimé que la société n'avait pas démontré avoir subi un préjudice réel « de nature à constituer une remise en cause ou une rupture de l'équilibre de la concession, ni, a fortiori, un préjudice de nature à constituer une charge spéciale et exorbitante hors de proportion avec l'objectif d'intérêt général poursuivi ».
 

Adrien FOURMON

Subventions et Instruments financiers pour l'environnement : le programme européen LIFE Environnement doit être amélioré

Subventions et Instruments financiers pour l'environnement : le programme européen LIFE Environnement doit être amélioré

On reviendra sur le rapport spécial de la Cour des comptes européenne « Le volet Environnement du programme LIFE a-t-il été efficace ? » (Rapport spécial n°15/2013, présenté en vertu de l’article 287, paragraphe 4, deuxième alinéa, du TFUE).

http://www.eca.europa.eu/Lists/ECADocuments/SR13_15/QJAB13015FRN.pdf

On rappellera que la politique environnementale de l’UE est intégrée à ses divers grands domaines de dépenses, comme les Fonds structurels et la politique agricole commune. LIFE (L’Instrument Financier pour l’Environnement). Ainsi, le programme LIFE actuel (période 2007-2013) comprend trois volets :

a) le volet Nature et biodiversité, qui cofinance des projets relatifs aux meilleures pratiques ou de démonstration contribuant à la mise en œuvre des directives « Oiseaux » et « Habitats », du réseau Natura 2000, ainsi que des projets innovants ou de démonstration qui concourent à la réalisation des objectifs de la communication «Enrayer la diminution de la biodiversité à l’horizon 2010 et au-delà» de la Commission;
b) le volet Politique et gouvernance en matière d’environnement, qui cofinance des projets innovants ou de démonstration relatifs au changement climatique, à l’eau, à l’air, au sol, à l’environnement urbain, au bruit, aux substances chimiques, à l’environnement et à la santé, aux ressources naturelles et aux déchets, aux forêts et à l’innovation;
c) le volet Information et communication, qui soutient les projets de diffusion d’informations sur l’environnement, comme des informations sur le changement climatique ou la conservation de la nature, la mise en réseau ou les plates-formes pour les meilleures pratiques.

Son budget annuel pour le financement de projets s’est en moyenne élevé à 239 millions d’euros.

Dans ce rapport, la Cour des comptes européenne invite la Commission à améliorer l’efficacité du programme LIFE en renforçant la diffusion et la reproduction des projets environnementaux qui ont donné de bons résultats.

Selon l'auditeur externe de l'UE, la manière dont le programme LIFE est conçu et mis en œuvre doit être améliorée.

L’audit a permis de constater que, faute d’un mécanisme pour concentrer les ressources limitées sur les objectifs présélectionnés, il n’a pas été possible d’atteindre une masse critique de projets pour favoriser des avancées significatives dans la politique environnementale de l’UE.

Par ailleurs, les allocations nationales indicatives ont fait obstacle à la sélection des meilleurs projets, car les projets ont été sélectionnés non pas seulement en fonction de leur intérêt intrinsèque, mais aussi en fonction de l’État membre d’origine.

La Cour des comptes européenne a précédemment consacré un audit à la durabilité des projets LIFE-Nature et à la gestion de ceux-ci par la Commission.

http://www.eca.europa.eu/Lists/ECADocuments/SR09_11/SR09_11_FR.PDF

Adrien FOURMON

Ecotaxe poids-lourds - rejet d'une QPC portant sur le principe d'égalité

Ecotaxe poids-lourds - rejet d'une QPC portant sur le principe d'égalité

L’Organisation des transporteurs routiers européens, à l’appui de son recours pour excès de pouvoir dirigé contre le décret n° 2013-559 du 26 juin 2013 relatif aux droits et obligations des redevables de la taxe sur les véhicules de transport de marchandises, avait saisi le Conseil d’Etat d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) portant sur les dispositions du 1 de l’article 276 du code des douanes. 

Selon le Conseil d'Etat (CE, 20 déc. 2013, n° 371701), l'obligation pour les véhicules de transport de marchandises immatriculés en France métropolitaine de disposer en permanence d'un équipement électronique embarqué ne méconnaît pas le principe d'égalité devant la loi. 

La Haute juridiction administrative a jugé que ces dispositions, en ce qu’elles déterminent les conditions dans lesquelles les véhicules de transport de marchandises doivent disposer d’un équipement électronique embarqué, ont pour objet de permettre le calcul de l’assiette de la taxe due, ainsi que de prévoir des modalités de contrôle et de recouvrement efficaces. 

Au regard de ce second objectif, il ressort que les véhicules des redevables de la taxe se trouvent dans une situation différente selon qu’ils sont immatriculés en France métropolitaine ou dans un autre pays ou territoire, dès lors que les uns et les autres n’ont pas la même propension à circuler sur le réseau taxable. 

Dès lors, d'après le Conseil d'Etat, le législateur a ainsi institué une différence de traitement entre des véhicules se trouvant dans des situations différentes, fondée sur un critère objectif et rationnel en rapport avec l’objet de la loi.

Adrien FOURMON

Un paquet « commande publique » pour un meilleur rapport qualité-prix

Droit européen des marchés publics - un paquet « commande publique » pour un meilleur rapport qualité-prix et la prise en compte de considérations environnementales et sociales 

Le nouveau paquet « commande publique », objet d'un accord avec le Conseil en juin 2013, qui vient d’être voté en séance plénière au Parlement européen, le 15 janvier 2014, a été négocié pendant deux années, temps nécessaire à l’élaboration des directives sur les marchés publics (la première dite « secteurs classiques » ; la seconde dite « secteurs spéciaux », à savoir l’eau, l’énergie et les transports), et de la directive concessions.


La nouvelle réglementation en cours d’adoption au niveau européen sur les marchés publics et les contrats de concession devrait ainsi permettre une concurrence équitable et un meilleur rapport qualité/prix pour la réalisation de travaux, l’acquisition de biens ou la délivrance de services ou lors de la conclusion de contrats de concession.

On précisera que la réforme du droit européen par ces directives n’entrera en vigueur que 20 jours après la publication au Journal officiel de l'UE, et qu’après cette date, les États membres disposeront encore de 24 mois pour les transposer.

La stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive [COM(2010) 2020] repose sur trois priorités interdépendantes et se renforçant mutuellement :
- développer une économie fondée sur la connaissance et l’innovation;
- promouvoir une économie sobre en carbone, économe dans la consommation des ressources et compétitive; et
- encourager une économie à fort taux d’emploi, favorisant la cohésion sociale et territoriale.

Pour élargir la concurrence, le droit européen des marchés publics et des concessions doit permettre aux petites et moyennes entreprises de soumettre plus facilement des offres, notamment en encourageant l’allotissement, tandis que des dispositions plus strictes en matière de sous-traitance doivent être adoptées concernant les offres "anormalement basses", afin d’éviter le dumping social et garantir le respect du droit du travail.

L'objectif est de mettre l'accent sur des considérations environnementales et sociales et sur l'innovation, au travers du recours au critère de « l'offre économiquement la plus avantageuse » dans la procédure d'attribution, les autorités publiques pourront mettre davantage l'accent sur la qualité, les aspects environnementaux, sociaux tout en tant compte du prix et des coûts du cycle de vie de l'offre.

A noter également que les députés ont introduit une procédure originale pour encourager les candidats à proposer des solutions innovantes en soumissionnant aux marchés, les projets de directives prévoyant des « partenariats d'innovation » permettant aux autorités d'avoir recours aux appels d'offre pour résoudre un problème spécifique sans préjuger de la solution. Les autorités et les entreprises pourraient ensuite négocier la proposition la plus adéquate.

On rappellera que la commande publique représente environ 18% du PIB de l'UE, ce qui constitue un levier économique important pour orienter l’UE et les Etats membres vers des objectifs sociétaux spécifiques, en tant qu’instruments de marché les marchés publics jouant ainsi un rôle essentiel pour atteindre ces objectifs stratégiques.

Pour faciliter l’accès aux marchés, réduire les formalités administratives et simplifier les réponses en limitant ainsi l’aspect « bureaucratique » de la procédure, la proposition d'offre serait simplifiée grâce à un « document européen unique de marchés publics » contenant des auto-déclarations et seul le soumissionnaire qui obtient le contrat devrait fournir les documents originaux.

De plus, les nouvelles règles encourageraient la division des contrats en lots, dans le but d'améliorer l'accès aux marchés publics pour les petites et moyennes entreprises.

La nouvelle législation européenne va en outre définir des normes communes sur les contrats de concession, ceux-ci étant jusqu’à présent essentiellement encadrés par les principes du Traité. La directive concessions doit ainsi fournir un cadre flexible pour les partenariats entre secteurs public et privé de nature à stimuler les investissements indispensables dans les infrastructures et les services.

Sur ce point, l'accord sur les contrats de concession souligne en effet qu'il appartient aux États membres de décider ou non de l'externalisation de travaux ou services publics. La directive en matière de concession ne requiert pas de privatisation d'entreprises publiques fournissant des services au public.

Le secteur de l'eau est exclu du champ d'application de la directive sur les concessions, compte tenu de l'importance spécifique de l'eau comme bien public.

Adrien FOURMON