Retour sur les conditions de publicité préalables à la conclusion d'un bail emphytéotique administratif à la suite de la récente réforme de la commande publique

Retour sur les conditions de publicité préalables à la conclusion d'un bail emphytéotique administratif à la suite de la récente réforme de la commande publique

Avec la réforme de la commande publique organisée notamment par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, le droit applicable aux baux emphytéotiques administratifs (BEA) passés respectivement par les collectivités territoriales et par l'État a été profondément modifié ; une récente question parlementaire et la réponse du ministère permettent d’éclairer ce sujet (Question écrite n° 22329 de M. Jean Louis Masson (Moselle - NI) publiée dans le JO Sénat du 16/06/2016 - page 2631, et Réponse du Ministère de l'intérieur publiée dans le JO Sénat du 26/01/2017 - page 300).

Les articles L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT) et L. 2341-1 du code général de la propriété des personnes publiques(CG3P) disposent, dans leur nouvelle rédaction, que dans le cas où un bail emphytéotique administratif serait nécessaire à l'exécution d'un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du code intéressé, les conditions de l'occupation du domaine.

La réforme n'a cependant pas vocation à interdire toute attribution de droits réels sur des dépendances domaniales, que permet la conclusion d'un bail emphytéotique administratif, au titulaire d'un marché public ou d'un contrat de concession lorsque l'attribution de tels droits s'avère utile à l'exécution d'un tel contrat, mais il est prévu que la constitution de ces droits ne résulte pas d'un instrument juridique distinct de celui du contrat de la commande publique.

Ainsi, les collectivités territoriales ne peuvent plus désormais conclure des BEA en vue de l'accomplissement d'une mission de service public relevant de leur compétence.

Par ailleurs, les BEA passés tant par l'État que par les collectivités territoriales ne peuvent plus avoir pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d'une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, pour le compte ou pour les besoins d'un acheteur soumis à l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d'une autorité concédante soumise à l'ordonnance n°  2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

Il en résulte qu'un BEA ne peut plus être assorti d'une convention non détachable d'exécution d'obligations de service public. En contrepartie de cette interdiction d'associer des marchés publics ou des contrats de concession à des baux emphytéotiques administratifs, les dispositions du CGCT qui imposaient de respecter les mesures de publicité et de mise en concurrence préalables propres à ces contrats de la commande publique avant la passation de tels baux ont été abrogées.

Adrien Fourmon