Retour sur les conditions de publicité préalables à la
conclusion d'un bail emphytéotique administratif à la suite de la récente
réforme de la commande publique
Avec la réforme de la commande publique organisée notamment
par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et
l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession,
le droit applicable aux baux emphytéotiques administratifs (BEA) passés
respectivement par les collectivités territoriales et par l'État a été
profondément modifié ; une récente question parlementaire et la réponse du
ministère permettent d’éclairer ce sujet (Question écrite n° 22329 de M. Jean
Louis Masson (Moselle - NI) publiée dans le JO Sénat du 16/06/2016 - page 2631,
et Réponse du Ministère de l'intérieur publiée dans le JO Sénat du 26/01/2017 -
page 300).
Les articles L. 1311-2 du code général des collectivités
territoriales (CGCT) et L. 2341-1 du code général de la propriété des personnes
publiques(CG3P) disposent, dans leur nouvelle rédaction, que dans le cas où un
bail emphytéotique administratif serait nécessaire à l'exécution d'un contrat
de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions
du code intéressé, les conditions de l'occupation du domaine.
La réforme n'a cependant pas vocation à interdire toute
attribution de droits réels sur des dépendances domaniales, que permet la
conclusion d'un bail emphytéotique administratif, au titulaire d'un marché
public ou d'un contrat de concession lorsque l'attribution de tels droits
s'avère utile à l'exécution d'un tel contrat, mais il est prévu que la
constitution de ces droits ne résulte pas d'un instrument juridique distinct de
celui du contrat de la commande publique.
Ainsi, les collectivités territoriales ne peuvent plus
désormais conclure des BEA en vue de l'accomplissement d'une mission de service
public relevant de leur compétence.
Par ailleurs, les BEA passés tant par l'État que par les
collectivités territoriales ne peuvent plus avoir pour objet l'exécution de
travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion
d'une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée
par un prix ou un droit d'exploitation, pour le compte ou pour les besoins d'un
acheteur soumis à l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux
marchés publics ou d'une autorité concédante soumise à l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats
de concession.
Il en résulte qu'un BEA ne peut plus être assorti d'une
convention non détachable d'exécution d'obligations de service public. En
contrepartie de cette interdiction d'associer des marchés publics ou des
contrats de concession à des baux emphytéotiques administratifs, les
dispositions du CGCT qui imposaient de respecter les mesures de publicité et de
mise en concurrence préalables propres à ces contrats de la commande publique
avant la passation de tels baux ont été abrogées.
Adrien Fourmon
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